陈挺、杨帆：虚拟货币项目方的涉刑罪名适用及辩护要点

2021年9月24日，中国人民银行、最高法、最高检、公安部等十部门发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发[2021]237号，以下简称：“237号通知”）。同日，国家发改委也发布了《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》（发改运行[2021]1283号）。标志着有史以来对币圈最大规模和最强力度的系统性监管与整治正在展开。

237号通知的发布，显示了监管层对虚拟货币的政策是明确的、一贯的。央行本次联合了最高人民法院、最高人民检察院、公安部以及外汇局等多个部门共同发文，进一步体现了对虚拟货币交易炒作的规制，体现了对相关犯罪活动严厉打击的决心。可以预见的是，未来仍会有细化、配套监管措施与相关司法文件出台。

我们认为，237号通知在94公告的基础上，即在禁止法币与虚拟货币的兑换的基础上，进一步指出，相关涉及到虚拟货币的业务均为非法金融活动，对币圈从业者更是提出“肉身监管”，体现了彻底清除国内虚拟货币交易的决心。比如，泰达币（USDT）作为币圈公认代替法币的一般等价物，其所指代的是币币交易；作为中央对手方买卖虚拟货币代指的是交易所业务。同时，237号通知还明确了涉币业务所可能涉嫌的犯罪行为的种类。同时，237号通知还明确了涉币业务可能涉嫌的犯罪行为的种类，主要包括：“非法经营罪（期货）”、“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”、“诈骗罪”、“洗钱罪”、“赌博罪”、“组织、领导传销活动罪”。

实践中多见为“承诺保本保息或高额收益”；“发展层级、下线”；“欺骗别人买币之后无法提现”等等，直到最后崩盘跑路，涉及的罪名常有集资诈骗罪，组织、领导传销活动罪，非法吸收公众存款罪、开设赌场罪这几类。虽然这些操作早已不是目前主流的运作方式，但是仍具有代表性。近段时间以来，有些平台宣传没有项目方、去中心化、金融创新，开发关联交易所，虚构强大的技术实力背景，以匹配平台的运营，融入一些微信群推广、互联网宣传、直播讲课等线上线下造势，不断扩大平台影响力。我们以此为视角，通过对相关罪名及其辩点的归纳总结，力求为读者提供一些方向和思考的角度。

一、轻罪之辩

不少平台，用虚构的事实、谎称“高额回报”以此吸引社会投资，这类行为涉嫌非法吸收公众存款罪。在此基础上，根据虚拟币的特性而制定的游戏规则如挖矿奖励、比例释放等，其中又出现为拉拢新投资者获得奖励的制度，则涉嫌非法传销罪名。根据已有判决，非法传销罪需要在推广中形成明确的上下级领导关系，这种领导关系不体现在虚拟币的奖励层级上，而是体现在现实中的控制、分工等事实行为上。因此单纯拉拢新用户，形成多层、不同级别下线而获得奖励的行为，仍可能不构成非法传销罪。

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪相比，集资诈骗罪重于非法吸收公众存款罪。两罪在虚拟币犯罪中一般需要考察主观上是否具有非法占有目的还是具有非法吸收公众资金的目的，客观方面在于行为是否采取了虚构事实、隐瞒真相的方式等等。此外还包括：资金进入交易市场的认定。在具有真实市场交易的背景下，根据市场规律造成投资人亏损的，一般以非法吸收公众存款罪定罪。如果行为人明知所吸收的资金没有进入真实的市场参与交易，而是进入与交易无关的企业或个人账户，则可能涉嫌集资诈骗罪或诈骗罪。

后台操纵交易的认定。如行为人分设“内盘”、“外盘”，虚构每天上涨行情，显示的交易量也是通过刷单获得，这种情况下，行为人以虚构或可由其后台操作的方式，使用诈骗方法非法集资，并将集资款非法占为己有的，可能构成集资诈骗罪。

分批次释放资金进行截留认定。行为人一般使用服务器维护、系统遭遇黑客攻击、锁仓等借口，在虚拟币交易后台截留被害人资金。使得集资款没有完全进入交易市场导致虚拟币无法达到预期利润，甚至出现暴跌的情况，可能构成集资诈骗罪。

二、主犯、从犯之辩

刑法规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于除犯罪集团的首要分子之外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据目前已有的判例，对于在犯罪活动中宣传虚拟币投资、或仅经手交易的，又没有额外获利的，可以被认定为从犯，区别主犯获得相对较轻的宣告刑，其中部分人员被宣告缓刑。对于无法解释其账目中出现了巨额收入的行为人，虽没有明确证据指向其组织参与了虚拟币宣传的，也可能会被认定为案件主犯。因此我们认为，主从犯或会根据其在犯罪中的获利情况进行划分，进而判断其刑事违法性和社会危害性。

三、犯罪金额之辩

犯罪金额的计算，可以有多种方式，对于计算方式的选择，会导致案件出现不同的走向。本文在此列举几种：

第一种方式是，以所有被害人，实际所受的全部财产损失为准，得出的结果即为全部犯罪金额。

第二种方式是计算全部入账情况，将其视为违法犯罪所得，但在非吸类犯罪中，可能出现公司或个人并没有获利甚至亏损。

第三种方式是以行为人实际非法获取的金额计算，如行为人为吸收公众资金制造虚拟货币盈利的假象，在实施诈骗的同时对部分投资人进行兑付，则对于这部分数额，是否可以扣减，实务中尚存争议。

犯罪金额的计算方式不同，对于量刑影响较大，可以成为辩护的重点。此外，被害人因自己操作产生的亏损是否应当去除、部分盈利部分是否应当从犯罪份额中去除，计算的金额是否重复等，辩护律师均可从中着手减轻行为人犯罪金额的认定。

目前公安部部署继续深入开展“打击洗钱犯罪专项行动”、“打击跨境赌博专项行动”、“断卡行动”，而国内虚拟货币法律体系尚不完善，在推动搭建一体化监管的框架下，可以预见其他虚拟货币从业者，包括交易所、矿工、矿机提供商及算力售卖者、币圈媒体及币圈“大V”、营销宣传及技术服务商；虚拟货币投资者，如购买或持有虚拟货币的投资者、购买算力的投资者的行为会得到更严苛的监管。后续，我们将继续以法律政策解读、典型案例剖析等方式，和读者朋友们再作讨论。